noviembre | 2017 | Derecho Corporativo Bolivia

Un proceso de “due diligence“ legal es, en términos simples, una revisión profunda del estado legal de una empresa, tanto en su aspecto corporativo, como en sus contingencias por litigios, y en sus obligaciones hacia acreedores, trabajadores, y contrapartes comerciales. Es común que antes de realizar la adquisición de una empresa, el potencial comprador contrate a abogados para que realicen una revisión de todos estos aspectos de la potencial empresa a ser comprada. El trabajo de la meticulosa revisión y la redacción de un reporte de due diligence, pueden durar meses.

Saltan a la cabeza dos preguntas:

¿Por qué el comprador necesita un reporte de due diligence?

El due diligence es una herramienta que será utilizada por el potencial comprador para determinar, con mayor precisión, el precio que ofrecerá por la empresa a ser adquirida. La revisión de los documentos y registros de la empresa a ser comprada, revelará los problemas actuales que esa empresa tiene actualmente, y otros potenciales problemas que podrían avecinarse en el futuro, cuando la empresa haya pasado a manos del comprador.

La empresa a ser comprada podría tener, por ejemplo, serios problemas de recursos humanos, porque si bien muestra tener un buen ambiente de trabajo, los abogados descubren que sus contratos de trabajo violan normas laborales de orden público. El reporte de due diligence informará al potencial comprador sobre este hecho, y de esta forma el comprador podrá ajustar su oferta de compra. Si estaba dispuesto a ofrecer 100, ahora debe contabilizar las posibles contingencias futuras, en caso de que los trabajadores planteen reclamos. El reporte de due diligence le ayuda a ajustar su oferta, a un precio de 98.

Alternativamente, los procesos de due diligence impulsados por compradores pueden ser utilizados para poner al vendedor en alerta respecto a posibles contingencias, y permitir que implemente acciones correctivas, como condiciones suspensivas para una posible compra de la empresa a futuro.

¿Qué aspectos importantes debe revisar el abogado en un proceso de due diligence?

Los aspectos que, por lo general, son revisados por los abogados para la redacción del reporte de due diligence, son los siguientes:

Aspectos societarios, cumplimiento de obligaciones corporativas periódicas, gobierno corporativo e historial de la carpeta corporativa de la empresa.
Aspectos laborales, contratos vigentes con sus trabajadores, cumplimiento de normas de seguridad social, y litigios laborales actuales.
Forma en la que descarga sus obligaciones tributarios , cumplimiento de normas tributarias, y procesos administrativos por temas tributarios.
Contratos comerciales con proveedores, clientes y otros terceros.
Contratos de financiamiento con bancos y terceros, estado de repago de deudas, y potenciales restricciones a la transferencia de la propiedad de la empresa por parte de financiadores.
Bienes inmuebles, bienes muebles sujetos a registro, estado de cumplimiento de pago de impuestos por estos bienes, posibles disputas de propiedad sobre estos bienes, y otras contingencias relacionadas a su propiedad.

Este es un tema controvertido. Imagine una empresa extranjera que entra en un contrato con una empresa boliviana, para la provisión, por ejemplo, de maquinaria industrial. El contrato no es una simple compraventa de la maquinaria; el comprador en Bolivia no solo necesita que la maquinaria llegue hasta el emplazamiento, sino que sea armada apropiadamente por personal capacitado, provisto por la empresa extranjera. Como parte del contrato, la empresa extranjera proveerá ingenieros y expertos, que supervisarán el armado de la maquinaria, su adecuado funcionamiento, y los servicios de mantenimiento de la maquinaria por los siguientes 6 meses.

¿Cómo estructuramos el contrato entre la empresa extranjera y la empresa boliviana? Además de la responsabilidad de cada parte sobre el perecimiento de la maquinaria en el transcurso de su viaje desde punto de origen hasta el emplazamiento (para lo cual las partes deberán establecer un incoterm que les parezca adecuado), deben también tomar en cuenta cómo serán provistos los servicios de instalación de la maquinaria. Los ingenieros y expertos que trabajen en Bolivia, deberán hacerlo bajo estructuras que cumplan con regulación migratoria, tributaria y laboral. Pasarán los siguientes 6 meses en Bolivia, y ello hace que surjan muchas preguntas adicionales. ¿Deberían ser contratados por la empresa boliviana como trabajadores? ¿Deberían seguir como empleados de la empresa extranjera, pese a que trabajan en Bolivia? ¿Más aún, deben pagar impuestos por las ganancias que perciban de su trabajo en Bolivia, pese a que quien les pague sea la empresa extranjera?

Para este tipo de contratos, es común que se divida el trabajo en dos partes, una para los servicios “off-shore” y la otra para prestar servicios “on-shore”. La prestación de los servicios off-shore incluye la compraventa de la maquinaria, y el transporte hasta el puerto donde la maquinaria será embarcada. Esa parte del contrato la suscribe la empresa extranjera y la empresa boliviana.

Sin embargo, para la parte “on-shore” del servicio, debe analizarse si sería conveniente para la empresa extranjera abrir una subsidiaria en Bolivia, a través de la cual puedan prestar los servicios de instalación y mantenimiento como si fueran contratantes locales. Alternativamente, los empleados pueden seguir siendo empleados en la planilla de la empresa extranjera, e ingresar a Bolivia como “expats” trabajando en “secondment”.

Las limitaciones respecto a la constitución de una subsidiaria saltan a la luz inmediatamente. Aun si se constituye una subsidiaria de la empresa extranjera en Bolivia, las normas laborales bolivianas imponen un bajo límite de cantidad de trabajadores extranjeros que pueden tomar parte de la empresa. El artículo 3 de la Ley General del Trabajo establece: “En ninguna empresa o establecimiento el número de trabajadores extranjeros puede exceder del 15% del total y comprenderá exclusivamente a técnicos…”. Considerando que el único objetivo para crear la empresa boliviana es poder contratar a los ingenieros extranjeros como trabajadores locales, esta limitación hace que esta aproximación sea poco eficiente.

La opción del secondment parece, por tanto, más eficiente y más sencilla. Le ahorra a la empresa extranjera la necesidad de constituir una sociedad en Bolivia, crear un directorio, cumplir con registros y autorizaciones laborales y tributarias, obtener matrícula de comercio, etc etc. Pero también crea dos nuevos problemas.

Desde un punto de vista migratorio, los trabajadores extranjeros deberán demostrar satisfactoriamente que desean ingresar a Bolivia bajo relaciones laborales firmes con su empresa extranjera, y el trámite para ello no es nada sencillo.
Más importante aún, no queda resuelto si el sueldo que estos trabajadores reciban por su trabajo en Bolivia (y que proviene de su empleador extranjero) está sujeto al pago de impuestos en Bolivia.

Recibir ese sueldo, ¿es una ganancia? Por supuesto que lo es. Y por el principio de fuente, toda ganancia obtenida por el trabajador extranjero, y que tenga como fuente a Bolivia, está sujeta a impuestos. Pero ¿cómo pagar impuestos por esta ganancia? La empresa extranjera está fuera de la jurisdicción del Servicio de Impuestos Internos, y no actuará como agente de retención para pagar los impuestos de esos trabajadores en Bolivia. Por tanto, ¿cómo podrá la autoridad boliviana cobrar estos impuestos?

Aun si no tenemos una respuesta clara, la abstracción de este caso lleva a un punto interesante. Si la autoridad de impuestos no tiene mecanismos para cobrar un tipo de impuesto, y el deudor de estos impuestos no puede pagarlo aunque quisiera, debido a que no existe mecanismo para hacerlo, ¿el deudor ha incumplido con el pago del tributo, o se ha librado de hacer ese pago?