El anteproyecto del nuevo código de comercio incluye ciertas modificaciones a las disposiciones actuales respecto a la protección de accionistas y socios minoritarios. Este tema es uno de los más importantes para el desarrollo de un buen gobierno corporativo al interior de las sociedades comerciales, particularmente en Bolivia, donde la mayoría de sociedades se encuentran gobernadas por un accionista mayoritario y dominante que cuenta, a veces, con hasta el 99% de las acciones o cuotas de participación en la sociedad. La protección de accionistas minoritarios adquiere una particular relevancia en este tipo de estructuras societarias, tan características en nuestro país.

El Código de Comercio vigente, que data de 1977, ya contaba con ciertas disposiciones que protegen a los accionistas minoritarios. A continuación analizamos las mismas, en contraste con las nuevas propuestas del anteproyecto del código de comercio:

1. La protección se extiende no solo a accionistas minoritarios (S.A.), sino también a socios minoritarios (SRL)

En el actual Código de Comercio, los derechos de los minoritarios están específicamente reconocidos para los accionistas, es decir, para quienes conforman sociedades anónimas. Por ejemplo, el artículo 290 establece que los accionistas que representan por lo menos el veinte por ciento del capital social, tienen derecho a solicitar la convocatoria a juntas generales de accionistas, y el artículo 291 señala que incluso el titular de una sola acción puede convocar a junta general de accionistas, si la misma no se hubiera convocado en la gestión, o si la misma no hubiera desarrollado ciertos temas obligatorios.

De la lectura de estos artículos se muestra que estas protecciones solamente están contempladas para “accionistas” minoritarios (es decir, propietarios de una parte del capital de sociedades anónimas). Los propietarios del capital de sociedades anónimas llevan el nombre de “accionistas” porque poseen títulos accionarios dentro de la sociedad. Por otro lado, a los propietarios de capital de sociedades de responsabilidad limitada no se los denomina “accionistas”, sino “socios”, y poseen cuotas de participación en las sociedades. Más aún, los artículo 290 y 291 mencionados se encuentran incluidos en la sección del código dedicada específicamente a la regulación de sociedades anónimas, no en la sección general sobre sociedades comerciales, ni en la sección sobre sociedades de responsabilidad limitada. Por tanto, sería difícil argumentar bajo la regulación actual que estas protecciones de accionistas minoritarios se extiendan a socios minoritarios de una SRL, que tienen otro tipo de regulaciones sobre convocatoria a asambleas.

En contraste, el anteproyecto del nuevo código de comercio parece ampliar estas protecciones,  al extenderlas a los socios minoritarios, es decir, propietarios de capital en sociedades de responsabilidad limitada. El artículo 150 del anteproyecto ya no se refiere a los derechos de los accionistas minoritarios, sino al “Derecho del o los Socios Minoritarios”. El lenguaje de todo el artículo ha sido modificado para aplicarse no solamente a S.A.s, sino a otro tipo de sociedades. En el artículo se lee: “según corresponda al tipo societario[…]” y “el titular de una sola acción, cuota o parte de interés[…]”. Adicionalmente, este artículo del anteproyecto se encontraría en la sección dedicada a las sociedades comerciales en su parte general, y no en la parte especial dedicada exclusivamente a las sociedades anónimas, como ocurre actualmente.

Por tanto, el anteproyecto del código de comercio parece dar un importante paso en el camino de la protección de accionistas minoritarios, al extender expresamente la protección brindada por la norma a las SRL y otros tipos societarios, más allá de las sociedades anónimas, como lo hace el código de comercio actual.

2. Convocatoria a juntas generales.

Existe convergencia entre ambos códigos en lo que respecta a los derechos de convocatoria a juntas generales. Ambas normas coinciden al otorgar a los accionistas minoritarios (y socios, en el anteproyecto), el derecho a solicitar la convocatoria a junta general para tratar asuntos específicos de interés. Tanto en el Código de Comercio actual (Artículo 290) como en el anteproyecto del nuevo código (Artículo 150), se estipula que los accionistas que representen al menos el veinte (20%) por ciento del capital social tienen el derecho de solicitar la convocatoria a junta general en cualquier tiempo, para tratar exclusivamente los asuntos indicados en su petición.

Las dos normas difieren, ligeramente, en lo que respecta al derecho a convocatoria para titulares de hasta una sola acción. En el artículo 291 del actual Código de Comercio se establece el derecho a la solicitud de convocatoria general incluso para el titular de una sola acción, si durante más de una gestión anual, no se ha convocado a junta general, o si, habiéndose realizado juntas generales, no se han abordado alguno de los siguientes tres temas específicos: i) asuntos relativos a la gestión de la sociedad; ii) la distribución de utilidades; o iii) el nombramiento y remuneración de directores y síndicos.

El anteproyecto del Código de Comercio, en cambio, no limita el derecho a convocatoria solamente en caso de violación a uno de esos tres temas específicos, sino que brinda el derecho a convocatoria a los accionistas que tuvieran incluso una sola acción, si no se hubiera “tratado alguno de los asuntos señalados en el presente Capítulo”. Esto brinda a los accionistas mayores posibilidades de hacer uso de este derecho, y poder convocar a una junta general por el potencial incumplimiento de cualquier disposición del capítulo sobre “Juntas Generales”, por más pequeña que sea.

También existe una diferencia respecto a cómo deben actuar los accionistas o socios, en caso de que deseen hacer valer este derecho y no tuvieran respuesta por parte de los oficiales de la sociedad. En el Código de Comercio actual, el accionista minoritario que quisiera realizar la convocatoria, debe remitir una solicitud a la “Dirección de Sociedades por Acciones”, que era el órgano que, en 1979, dependía del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, y estaba encargado de brindar personería jurídica a las empresas. En cambio, el anteproyecto de ley establece que la solicitud se formulará ante la “autoridad administrativa competente”, probablemente con la intención de brindar mayor amplitud a esta referencia, y así evitar mencionar una entidad específica que podría dejar de existir. ¿Cuál sería esa autoridad administrativa competente? Actualmente no sería el Registro de Comercio (que tiene una función más dirigida a brindar fe pública respecto a los actos de comercio) sino la Autoridad de Fiscalización de Empresas AEMP.

La modificación más notoria, sin embargo, es la posibilidad que brinda el anteproyecto a los socios y accionistas para incluir asuntos en el orden del día de juntas ya convocadas oficialmente. El artículo 150 inciso IV señala lo siguiente: “Los socios minoritarios que sean titulares de, al menos, el cinco por ciento (5%) del capital social, podrán solicitar al directorio la inclusión de asuntos en el orden del día de la junta general ya convocada.” Esta es una disposición nueva, que no tiene paralelo en el actual Código de Comercio.

3. Designación de directores por la minoría.

Tanto el actual código de comercio como el nuevo anteproyecto establecen que aquellos accionistas que representen al menos el veinte por ciento (20%) del capital social con derecho a voto tienen la prerrogativa de designar un tercio de los directores, o una proporción ligeramente menor en caso de que no se alcance el número exacto. No se han realizado mayores cambios a esta importante protección a minoritarios, excepto por el hecho de que el anteproyecto brinda una definición de lo que debe entenderse como “accionistas minoritarios”, identificándolos como “aquellos presentes en la junta que no votan a favor de los directores respaldados por el voto de los accionistas que superen la mitad de los votos presentes.”

4. Designación de síndico por la minoría.

Hay una diferencia notable entre el actual código de comercio y el anteproyecto de ley con respecto al derecho de los accionistas minoritarios a designar síndicos, es decir, a los representantes de los accionistas que participan con voz pero sin voto en las reuniones de directores, y que tienen la función de supervisar su funcionamiento en representación de los accionistas de la sociedad.

En el actual Código de Comercio (Artículo 332), se establece que la fiscalización interna y permanente de la sociedad anónima estará a cargo de síndicos, accionistas o no, designados por la junta general y los accionistas minoritarios que alcancen el veinte (20%) por ciento tienen el derecho expreso de designar un síndico. Este artículo garantiza una participación activa de los accionistas minoritarios en la supervisión y fiscalización de la sociedad anónima.

En contraste, el Anteproyecto del Código de Comercio (Artículo 202) no hace referencia a este derecho de los accionistas minoritarios para designar síndicos. La redacción del artículo en el Anteproyecto se centra en la designación de síndicos por la junta general, sin hacer mención al derecho de los accionistas minoritarios respecto a la designación de síndicos.

¿Es esta una disminución consciente de los derechos de los accionistas minoritarios? La omisión podría interpretarse como el reflejo de una intención del legislador de limitar la participación de los accionistas minoritarios en la supervisión y fiscalización de la sociedad anónima. Sin embargo, ese razonamiento no es del todo lógico, considerando que los accionistas minoritarios sí retienen el derecho de nombrar un tercio del directorio. Claramente brinda mayor protección, y por tanto más valor a los accionistas minoritarios, el poder nombrar a uno o más directores, que participan con voz y voto en las reuniones de directores, mientras que nombrar a un síndico solamente brinda derecho a participar con voz. Por tanto, si la intención fuera disminuir los derechos de los accionistas minoritarios, no es lógico que pierdan el derecho a designar a un síndico de minorías, pero retengan el derecho a designar a directores.

Es posible que el objetivo sea buscar eficiencia y reducir potenciales costos. La fiscalización de las sociedades anónimas está frecuentemente realizada por un solo síndico, y no por un grupo de dos o más síndicos, en el cual uno de ellos haya sido designado por la minoría. Ciertamente el costo de tener una sindicatura colegiada es mayor al de tener un solo síndico. Pero este argumento parece demasiado débil como para justificar esta reducción a los derechos de los accionistas minoritarios. Esperemos, por el momento, que se trate de una omisión involuntaria que sea subsanada en el texto final del nuevo código de comercio.

(Este artículo ha sido redactado en conjunto con mi amiga y colega, Maria Fernanda Cuellar)