La Ley de “Empresas Sociales” en Bolivia genera preocupación en el sector empresarial

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Comparto con ustedes un artículo escrito para Lexlatin, publicado el 24 de mayo de 2018. (https://lexlatin.com/es/node/42257) Debo escribir un «follow up», contando las características del reglamento de esta ley, que se publicó en enero de 2019.

La Ley de “Empresas Sociales” en Bolivia genera preocupación en el sector empresarial

Cada año, el 1 de mayo genera expectativa en toda Bolivia.  Además de celebrarse el Día Internacional del Trabajo, el 1 de mayo en Bolivia es, de acuerdo al presidente Evo Morales, “sinónimo de nacionalización”. Desde su ingreso a la presidencia en 2006, el 1 de mayo ha sido la fecha elegida para propulsar algunas de las más importantes reformas sociales del gobierno. Estas reformas, en los últimos 12 años, incluyen la nacionalización de la industria hidrocarburífera, la eliminación de la libre contratación y despido, incrementos salariales obligatorios para las empresas privadas, y la nacionalización de las empresas de energía eléctrica, entre otros.

El 1 de mayo de 2018 también ha estado acompañado de nueva legislación en temas laborales. La Ley de Creación de Empresas Sociales (Ley No. 1055) fue promulgada, tras ser aprobada en la cámara de senadores unos días antes. La Confederación de Empresarios Privados de Bolivia, la Cámara de Industria, Comercio, Servicios y Turismo de Santa Cruz, y opositores al gobierno, inmediatamente expresaron su rechazo y descontento, argumentando que la norma atenta contra derechos de propiedad privada y frenará futuras inversiones.

Este artículo describe, de manera breve, el objetivo de la nueva ley, y algunas de las dudas que genera su redacción. No se pretende hacer un análisis exhaustivo de los mecanismos legales de la nueva ley, sino de las bases conceptuales sobre las que se erige la norma. La ley requiere reglamentación específica futura, pero lógicamente los cimientos legales más importantes, ya deberían estar plasmados en ella. Pasemos a analizarlos.

La ley de empresas sociales tiene dos objetivos, el de establecer cómo se constituirán empresas sociales, y el de normar mecanismos para que el patrimonio de una empresa fallida, pase a ser propiedad de los trabajadores de la empresa, a través de la empresa social. Por tanto, las “empresas sociales” son sociedades constituidas por los propios trabajadores de empresas en abandono o quiebra.

Existen cinco elementos que podrían activar la posible constitución de una empresa social: i) concurso preventivo; ii) quiebra; iii) liquidación; iv) cierre de la empresa; o v) abandono injustificado de la empresa. Los trabajadores de una empresa que se encuentre en estas situaciones, podrían solicitar la acreditación sus acreencias laborales, para que con ellas puedan constituir una empresa social. Si los trabajadores así lo desean, el juez dispondrá la cesión del patrimonio de la empresa fallida a favor de la empresa social, con cargo a sus acreencias. El objetivo es que los trabajadores puedan “reactivar y reorganizar la empresa, en defensa de sus fuentes de trabajo”.

La norma busca precautelar el interés social y la fuente laboral de los trabajadores, pero los mecanismos para lograr estos objetivos son muy poco claros. La norma, que consta de pocos artículos, deja cuestiones fundamentales sin mención ni respuesta. La falta de claridad de la norma, es una de las cosas que crea incertidumbre y preocupación en el sector empresarial del país.

Algunos de las preguntas más relevantes que la norma deja sin respuesta, son los siguientes:

  1. ¿Se transfiere todo el patrimonio (activos y pasivos) a la empresa social, o solamente los bienes productivos de la empresa? La norma únicamente tendría lógica, si todo el patrimonio de la empresa fuera transferido, para que los restantes acreedores –como proveedores o prestamistas- puedan cobrar sus deudas contra el patrimonio, ahora en manos de la empresa social. La alternativa contraria, es que los acreedores sigan cobrando sus créditos contra la empresa fallida, que ya no tiene ningún patrimonio, lo cual es ilógico. Sin embargo, la norma no es clara sobre este tan importante punto.
  2. ¿Qué tipo de sociedad comercial será la empresa social? No queda determinado, si las empresas sociales serán sociedades de capitales (como las sociedades anónimas) o de personas (como las sociedades colectivas). La naturaleza de las sociedades comerciales es sumamente relevante, porque determina el manejo interno de la sociedad, los derechos de los integrantes, la representación de su participación en la empresa, y los mecanismos que les permiten retirarse o vender sus participaciones. La norma brinda indicios contradictorios sobre este punto.
  3. ¿Con la cesión del patrimonio, se extinguen las acreencias laborales de los trabajadores? Ciertamente no sería lógico que los trabajadores mantuvieran acreencias contra la empresa que ya les pertenece. Sin embargo, este tema levanta dudas de orden laboral y constitucional, porque i) por disposición constitucional, los sueldos devengados de trabajadores son inalienables e imprescriptibles, y ii) porque las normas laborales no permiten que se paguen sueldos “en especie”. En este caso, las acreencias estarían, efectivamente, siendo reemplazadas por títulos de renta variable, sobre la propiedad de la empresa fallida.

Estas son apenas algunas de las dudas más importantes que deja la ley de creación de empresas sociales. Será fundamental analizar la regulación específica de la ley en el futuro.

Prisioneros del registro de horas cobrables.

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Comparto con ustedes un artículo que publiqué en Lexlatin, el 9 de noviembre de 2017. (https://lexlatin.com/portal/en/opinion/prisioneros-del-registro-horas-cobrables)

Prisioneros del registro de horas cobrables.

En el libro “The Partners”, su autor, James B. Stewart relata un curioso evento de la firma Cravath Swaine & Moore, en el que uno de los abogados de la firma le había cobrado a un cliente 27 horas de trabajo en un solo día. Este extraño cobro parece imposible, no solo porque los días tienen únicamente 24 horas, sino porque es difícil imaginar que el abogado haya podido prestar servicios legales efectivos por un periodo de tiempo continuo y tan prolongado. El asociado de Cravath explicó que durante ese día había tomado un vuelo de Nueva York a Los Ángeles, que se encuentra a tres horas de diferencia de la Costa Este de Estados Unidos, y por tanto, al llegar a Los
Ángeles había “ganado” tres horas extras de día, y las había pasado trabajando para el cliente en el avión.

Más allá de lo curioso de este hecho, la anécdota refleja dos aspectos dignos de ser mencionados. En primer lugar, que los abogados pueden argumentar cosas inverosímiles hasta hacerlas parecer posibles. En segundo lugar, que el cobro por horas de servicio a clientes es una práctica común en firmas legales, y que el cálculo de las horas se encuentra muy presente en la mente de los abogados.

El cálculo de las horas efectivamente trabajadas es sumamente importante tanto en el aspecto externo (entre la firma y sus clientes), como en el aspecto interno (entre la firma y sus propios abogados). Es importante para los clientes, porque muchos proyectos son contratados por tarifas horarias, y por tanto el costo de los servicios legales depende de la cantidad de horas efectivamente trabajadas y reportadas por los abogados de la firma. En este breve artículo quiero concentrarme en la relevancia del registro de horas, no en el aspecto externo, sino en el aspecto interno, es decir, en la relación entre la firma y sus propios abogados.

Sin importar el tipo de compensación que utilice cada firma para retribuir a sus asociados, la cantidad de horas cobrables que registra cada abogado es importante para su trayecto profesional en la firma. En otro artículo desarrollo con más detalle los tipos de mecanismos de compensación interna de las firmas; para el presente artículo basta saber que algunas firmas ofrecen compensaciones fijas a sus abogados de acuerdo a sus años de antigüedad, mientras que otras firmas compensan a sus abogados en base a datos variables, como la cantidad de horas efectivamente registradas y cobradas por cada abogado.

La relevancia del registro de horas en firmas que aplican sistemas de compensación variable es evidente. El pago que reciba el abogado por su trabajo no solamente depende de que se encuentre presente en la oficina de sol a sol, sino de las horas efectivamente trabajadas y registradas. Si en un día normal de 8 horas, el abogado ha estado presente en su oficina, pero solamente ha desarrollado trabajo efectivo y ha registrado 4 horas cobrables a clientes, entonces su compensación tomará en cuenta solamente las 4 horas cobrables.

Aun en los sistemas de compensación fija (que no retribuyen bonos adicionales por horas trabajadas), el registro de horas de los abogados es requerido. Estas firmas suelen establecer objetivos mínimos de horas anuales, para comunicar un parámetro del esfuerzo que la firma espera de sus abogados. Si la firma establece un objetivo de horas de, por ejemplo, 1.300 horas anuales, ello les permite medir el desarrollo y dedicación de sus asociados; aquellos que superen el umbral podrían ser considerados más seriamente para promociones, mientras que aquellos que no lo hagan podrían estar cerca de dejar la firma.

Considerando que las horas reflejan, aunque de manera imperfecta, el esfuerzo de los abogados, es lógico que el registro de horas sea una de sus más importantes preocupaciones. Es imperfecto, sin embargo, porque puede ser influenciado por factores ajenos al esfuerzo de un asociado en particular. Un departamento de la firma podría, por ejemplo, estar pasando por un periodo de menor actividad que otros departamentos, y sería lógico que ello afecte el registro de horas de los abogados que conforman ese departamento.

Para calcular las exigencias de horas, se requiere tomar en cuenta que la cantidad de días laborables varía cada año, y varía también en cada país. Si los sábados, domingos y feriados se consideran días no laborables, el año 2017 tendría aproximadamente 250 días laborables, que equivalen a 2.000 horas de trabajo (a 8 horas de trabajo por día). Este número de días no toma en cuenta, sin embargo, los días de vacaciones, y por tanto, un número de días más adecuado es de aproximadamente 235 días laborables, que equivalen a 1880 horas de trabajo cada año. Ello considerando días de 8 horas de trabajo, pero como los abogados saben, no es poco común que los días de 8 horas se extiendan considerablemente cuando la cantidad de trabajo apremia, y se conviertan en días de 10, 12 o más horas.

¿De las aproximadamente 1880 horas disponibles anuales, cuántas horas exige o espera la firma que el abogado registre? Ello depende de la filosofía y exigencia de cada firma. Poco se conoce sobre estas exigencias en firmas de Latinoamérica, pero las firmas de Estados Unidos e Inglaterra reportan exigencias horarias que van desde 1.600 horas hasta 2.300 horas. Cuando uno toma esos exorbitantes requerimientos en consideración, resulta más fácil entender por qué los abogados optan por quedarse a trabajar hasta muy entrada la noche, sacrificar algunos fines de semana, y trabajar en todo el trayecto del vuelo, como el abogado de Cravath. En menor o mayor medida, todos los abogados son prisioneros del registro de horas cobrables.

La pulseta del gobierno corporativo en Bolivia

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Comparto con ustedes uno de mis artículos sobre gobierno corporativo, publicado en Lexlatin en agosto de 2017. Pese a los años, el escenario del gobierno corporativo en Bolivia todavía no ha cambiado. (https://lexlatin.com/portal/en/opinion/la-pulseta-del-gobierno-corporativo-bolivia)

La pulseta del gobierno corporativo en Bolivia

Hago un pequeño intermedio en las publicaciones que he realizado respecto a filosofía empresarial y manejo interno de firmas de abogados, para contarles a los lectores bolivianos y latinoamericanos sobre la extraña pulseta que vive hoy por hoy la regulación del gobierno corporativo en Bolivia.

La Autoridad de Fiscalización de Empresas (AEMP) es una entidad boliviana que en la última década ha adquirido, paulatinamente, cada vez más protagonismo en el desarrollo de los negocios en Bolivia. Esta entidad trabaja de manera paralela al registro de comercio, como un controlador o supervisor del cumplimiento de normas corporativas. Su función es la de fiscalizar el funcionamiento de las empresas de Bolivia en conexión con tres temas específicos; la defensa de la competencia (antimonopolio o “antitrust”); el gobierno corporativo; y el registro de comercio.

La más visible interacción de la AEMP en el desarrollo de las empresas de Bolivia, podía verse en el ámbito de la defensa de la competencia. Las normas antimonopolio que rigen en Bolivia son muy recientes, tienen como fuente la legislación de México, y brindan a la AEMP amplias facultades para investigar y sancionar actos anticompetitivos. Numerosos casos sobre presuntas prácticas monopólicas han sido iniciados en contra de empresas bolivianas en los últimos cinco años.

En el ámbito del gobierno corporativo, sin embargo, la influencia de AEMP era mínima. En 2011, AEMP emitió un documento denominado “Lineamientos de Gobierno Corporativo para Sociedades Comerciales Bolivianas”, pero la aplicación de estas reglas eran absolutamente facultativas, y por tanto, las sociedades podían optar por adoptar los lineamientos, o no hacerlo. Como era de esperarse, la gran mayoría de las empresas bolivianas no lo hicieron.

Es completamente diferente lo que pasa con los bancos y las entidades financieras. Estas empresas se encuentran se encuentran reguladas por una entidad diferente, denominada Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI). La ASFI, a diferencia de la AEMP, impone un reglamento de gobierno corporativo que debe ser adoptado obligatoriamente por todas las empresas del sistema financiero, y obliga a las empresas reguladas a cumplir con sus disposiciones, incluyendo la obligación de realizar un reporte anual a ASFI sobre los desarrollos en la materia.

A partir de este 2017, AEMP ha cambiado su política, y ha emitido, por primera vez, un reglamento de gobierno corporativo que contiene disposiciones de cumplimiento obligatorio para todas las sociedades comerciales del país. El nuevo reglamento, aprobado por Resolución Administrativa de AEMP No. 99/2016, se asemeja más al reglamento emitido por ASFI para las entidades financieras, y obliga a todas las empresas del país a desarrollar y reportar, anualmente, medidas de gobierno corporativo para mejorar el manejo interno de las sociedades comerciales. El incumplimiento del reglamento (ya no facultativo sino obligatorio) sería sancionado con multas.

¿Puede la AEMP expandir, sin más y por determinación propia, su nivel de control sobre el gobierno corporativo de las empresas bolivianas? La Cámara Nacional de Comercio de Bolivia piensa que no. Desde la emisión del reglamento, la Cámara se ha opuesto a su implementación, y ha presentado un recurso administrativo en contra del nuevo reglamento, oponiendo como argumento principal que las obligaciones corporativas de las empresas están dictadas por el código de comercio, que es una norma con rango de ley, y que por tanto esas obligaciones no pueden ser modificadas o alteradas (y en este caso, expandidas) por una norma de menor rango, como lo es la resolución administrativa que emite la AEMP.

La AEMP defiende su resolución con argumentos que parecen más ambiguos. Asevera que las obligaciones comerciales impuestas por el código de comercio, no son equivalentes a las obligaciones de gobierno corporativo impuestas por AEMP. Responde también a cada argumento específico esgrimido por la Cámara en contra del nuevo Reglamento, pero parece terminar concediendo victoria a la Cámara en muchos de sus reclamos, al señalar, tras su análisis de cada punto, que “Sin perjuicio de lo señalado [por AEMP como contraargumento]”, se modifican varios artículos del reglamento.

El 12 de Abril, AEMP emitió una nueva resolución administrativa (R.A. 25/2017) modificando parcialmente el reglamento de gobierno corporativo anterior y aprobando una versión diluida de ésta, en respuesta al recurso interpuesto por la Cámara de Comercio. Sin embargo, la Cámara de Comercio no está contenta con esta victoria parcial, y ha impugnado nuevamente esta resolución de AEMP. De esta manera, la pulseta –y también la incertidumbre- por la regulación del gobierno corporativo en Bolivia continúa.

 

 

El “sistema Cravath” y la importancia de la filosofía interna de la firma.

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Comparto uno de mis artículos sobre gestión de firmas de abogados, publicado en Lexlatin el 11 de julio de 2017 (https://lexlatin.com/portal/en/opinion/sistema-cravath-la-importancia-la-filosofia-interna-la-firma).

El “sistema Cravath” y la importancia de la filosofía interna de la firma.

En mi último artículo, describí las características de algunos sistemas de remuneración que utilizan las firmas de abogados para compensar e incentivar a sus socios. Hoy me alejo un poco del árbol para tratar de ver todo el bosque, y describiré un modelo global de manejo de firma. Se trata de la filosofía del conocido “sistema Cravath”, como estereotipo de firma moderna anglosajona, y que es un modelo que no solamente abarca la compensación de los socios, sino que cubre otros importantes elementos, desde el reclutamiento de asociados, hasta sus sistemas de rotación, y la forma en la que deben ser entrenados.

Este artículo no pretende ser una reseña histórica de la creación de este sistema, pero no estaría completo sin una mención a su inventor, el abogado Paul Cravath. En 1899, Paul Cravath se incorporó a la firma estadounidense ahora conocida como Cravath, Swaine & Moore LLP, y con el tiempo moldeó la filosofía interna de la firma hasta crear el “sistema Cravath”. La firma es, hoy por hoy, una de las más prestigiosas, lucrativas y exitosas en el mundo, comparable tal vez con Goldman Sachs en la banca de inversión, o con McKinsey en administración estratégica. El sistema Cravath ha sido exportado, con variaciones y bemoles, a la mayoría de las grandes firmas de abogados de Estados Unidos.

¿Qué es el sistema Cravath? En palabras del profesor William Henderson de la Universidad de Indiana, es un “método profundamente poderoso para desarrollar el capital humano”. Robert Swaine publicó en 1948 tres tomos sobre la historia de la firma Cravath, Swaine & Moore LLP, y en ella describe algunos de los puntos esenciales del sistema Cravath. Estos puntos pueden ser resumidos de la siguiente manera:

Reclutamiento de Asociados – Solamente los mejores abogados, de la mejores 5 universidades de derecho del país. Abogados de otras escuelas están automáticamente en desventaja. Solamente se contrata a abogados recientemente graduados, para evitar que abogados experimentados traigan malos hábitos a la firma.

Rotación – Los asociados trabajan bajo supervisión de socios, pero realizarán varias rotaciones en otros departamentos de la firma. No se especializan en ningún área ni se quedarán demasiado tiempo trabajando con ningún socio o cliente, sino hasta que hayan sido expuestos a varias industrias y áreas de práctica, y conozcan cómo funciona toda la firma.

Entrenamiento – No se dejará a los asociados a cargo por completo de tareas menores, sino que estas tareas les serán asignadas y revisadas por superiores. (La firma invierte mucho tiempo y dinero en el entrenamiento de asociados, y en su constante capacitación).

Compensación – Sistema basado en “Lock-step”, asociados y socios ganan salarios fijos en base a su antigüedad en la firma, dejando un parte mínima de compensación a criterios subjetivos. No se retribuye a socios por atraer clientes nuevos. Se pagan los mejores salarios del mercado legal a los asociados, para atraer a los mejores candidatos.

Promoción de abogados – Sistema “Up or Out”. Los asociados escalan y permanecen en la firma, únicamente mientras se considere que tienen perspectivas de llegar a ser socios de la firma. Se retira a abogados que se vieran estancados en su actual posición, pese a estar perfectamente calificados para sus funciones. Eso permite que asociados más jóvenes puedan escalar por sobre asociados estancados.

Contrataciones laterales (de abogados de otras firmas) – No se realizan contrataciones laterales, excepto en casos extremadamente excepcionales. Los socios serán escogidos, en casi todos los casos, de los asociados que han escalado el sistema Cravath desde el principio.

Ciertamente varias de estas directrices merecen ser analizadas de manera individual, pero para cerrar este artículo deseo enfocarme en la importancia de la filosofía de firma en su conjunto. Considero que es vital que exista una filosofía clara dentro de las firmas de abogados, sea ésta la filosofía del sistema Cravath, o cualquier otra. La existencia de una filosofía interna sólida, permite a los asociados tener expectativas razonables sobre su futuro.

Mientras los asociados de la firma tengan cierta certeza respecto a su plan de carrera, y respecto a dónde puede llevarlos su esfuerzo, es previsible que la firma pueda contratar a las mejores mentes legales en el mercado. En las firmas de abogados, el capital más importante es el capital humano, y la mejor manera de obtener el capital humano más valioso es ofreciendo a los asociados una filosofía de firma meritocrática y transparente, que se encuentre tallada en piedra y que sea respetada internamente.

Si la firma no tiene una política clara para aspectos tan importantes como promociones, contrataciones laterales, remuneración y capacitación, es lógico pensar que los asociados mejor calificados y más comprometidos con su profesión, busquen alternativas con menor grado de incertidumbre.

 

 

¿Cómo se distribuyen las utilidades dentro de las firmas de abogados?

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Comparto con ustedes uno de mis artículos sobre gestión de firmas de abogados, publicado en Lexlatin el 28 de Junio de 2017 (https://lexlatin.com/es/node/34784).

¿Cómo se distribuyen las utilidades dentro de las firmas de abogados?

Aprovecho este breve artículo para plantear algunas consideraciones sobre un tema que combina la práctica del derecho, y el estudio de manejo empresarial (que es tan característico de los programas de MBA). Me refiero a los sistemas de retribución de socios. El éxito empresarial de las firmas de abogados está conectado, entre otros factores, al sistema interno de retribución de utilidades de sus socios. Vaya sorpresa; los abogados, al igual que el resto de la sociedad civil, respondemos a incentivos.

Ciertamente, los incentivos son el eje central de los diferentes mecanismos de retribución que se emplean dentro de las firmas de abogados. Al compensar a los socios de manera especial, por ejemplo, por generar nuevos clientes para la firma, el mensaje que se envía es nítido: valoramos la capacidad de atraer clientes. Lo mismo ocurre si se compensan otras cualidades. Los abogados reciben el mensaje, lo internalizan, y tratan de moldear su desempeño de acuerdo a los incentivos, para obtener la mayor remuneración posible.

Aunque la premisa es sencilla (incentivar a los socios para mejorar el negocio), las consecuencias que surgen de aplicar cualquier tipo de incentivo son extensas y complejas. Al incentivar a los socios a hacer “X”, indirectamente se los incentiva también a prestar menos esfuerzo en “Y” y “Z”. Aplicar cualquier sistema de incentivos implica sacrificar, inevitablemente, el otro lado de la moneda. Analizo en adelante las características de los dos modelos más opuestos de sistemas de retribución, pero remarco que, al final del día, muchas firmas de abogados se inclinan por sistemas híbridos que combinan incentivos de estos dos sistemas, en la manera que más se adecua a sus propias características y a su filosofía empresarial.

El sistema “eat what you kill” se enfoca, en su totalidad, en el rendimiento personal del abogado y su producción individual. La compensación del socio está dictada objetivamente por la cantidad de trabajo que genera para la firma, y por las horas que factura a los clientes, pero los socios no reciben sueldos ni comisiones fijas. La retribución de los socios varía entre ellos (de acuerdo al esfuerzo de cada uno), y también varía en el tiempo (de acuerdo al volumen de trabajo que tienen, individualmente, en determinados periodos).

La instauración de este sistema, aunque genera poderosos incentivos de competencia interna, también crea consecuencias inversas en cuanto al manejo de la firma en general. No existen incentivos ni reconocimientos para actividades que no pueden ser facturadas y traspasadas al cliente, como tareas administrativas, actividades de marketing de la firma, y entrenamiento de abogados junior. También genera un incentivo perverso a que los socios acumulen trabajo en demasía, y a veces en áreas que no corresponden a su especialidad. La competencia interna puede llegar, también, a afectar el ambiente de trabajo interno.

En el otro lado del espectro están las firmas que emplean sistemas de compensación igualitaria por escalones (“lock-step”). En estos sistemas la compensación es idéntica para socios en rangos similares de antigüedad. Por tanto, la remuneración de socios recientemente ascendidos dependerá únicamente de las utilidades de la firma en general, sin importar la cantidad de horas facturadas individualmente, o la cantidad de clientes nuevos que se generen. Para mantener el interés de los socios en la desarrollo de la firma, se instauran políticas mínimas de trabajo.

Las consecuencias inversas de este tipo de sistemas de retribución son evidentes. Si bien este sistema factoriza en la remuneración de los socios los aportes subjetivos e intangibles, también elimina los incentivos que llevan a socios a mejorar su desempeño, porque no hay un valor perceptible en realizar un mayor esfuerzo. Genera, también, resentimiento interno hacia socios que son percibidos como actores más flojos dentro del funcionamiento de la firma. La consecuencia temida es que los socios más productivos y trabajadores busquen abandonar el emprendimiento, por percibir que están subsidiando con su trabajo a socios menos productivos.

Además de estos sistemas, que se encuentran en rincones opuestos, existe una gran variedad de sistemas intermedios que combinan características de ambos modelos. El sistema “Hale and Dorr”, bautizado así por la firma del mismo nombre, premia a los socios en porcentajes diferentes por labores de traer nuevo trabajo, realizar el trabajo facturable, y también por hacer seguimiento o encargarse de la relación con los clientes. Algunos sistemas incorporan importantes elementos subjetivos en el cálculo, estableciendo que un porcentaje de la remuneración de los socios estará sujeta, por ejemplo, a la determinación de un comité de compensaciones. Otros sistemas buscan incentivar no a cada socio individual, sino a los diferentes departamentos o áreas de trabajo, creando competencia interna a nivel de departamentos dentro de la oficina. Otros sistemas valoran altamente la capacidad de los socios de generar nuevos clientes, pero establecen mecanismos que paulatinamente disminuyen las comisiones que los socios reciben por estos clientes traídos a la firma.

Parece lógico que la balanza de incentivos deba ser más o menos equilibrada. Las firmas necesitan abogados que generen nuevos clientes, pero también necesitan socios que realicen el trabajo, socios administradores, mentores para abogados junior, y socios que realicen otras funciones. En la búsqueda de este equilibrio de incentivos está una de las recetas del éxito empresarial de las firmas de abogados.

 

El futuro papel de la Gestora Pública de Pensiones en las emisiones de bonos en Bolivia.

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Comparto con ustedes un breve artículo escrito por Enrique Barrios y por mi persona, para la página web de la firma Guevara & Gutiérrez, en mayo de 2019 (https://www.gg-lex.com/index.php/noticias-y-publicaciones/366-el-futuro-papel-de-la-gestora-publica-de-pensiones-en-las-emisiones-de-bonos-en-bolivia)

El futuro papel de la Gestora Pública de Pensiones en las emisiones de bonos en Bolivia.

Las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFPs) cumplen una labor sumamente importante para el mercado de capitales en Bolivia. Junto con las Sociedades Administradoras de Fondos de Inversión (SAFIs) y las empresas de seguros, las AFPs son los principales inversionistas en las emisiones de bonos que se realizan a través de la Bolsa Boliviana de Valores.

Sin embargo, la presencia de las AFPs en Bolivia terminará eventualmente. La Ley de Pensiones (Ley 065 de 10 de diciembre de 2010) establece que el Sistema Integral de Pensiones pasará de las AFPs, al control de una Gestora Pública estatal, constituida como Empresa Nacional Estratégica. La puesta en funcionamiento pleno de la Gestora Pública, contemplada para 2016, ha sido retrasada ya en tres ocasiones. Recientemente, el Decreto Supremo 3837 de fecha 20 de marzo de 2019, ha extendido nuevamente el plazo para el inicio de actividades de la Gestora Pública, por 30 meses adicionales.

Es relevante analizar qué sucederá con la inversión de los fondos de pensiones, cuando las funciones de las AFPs sean finalmente transferidas a la Gestora Pública. ¿Cumplirá la Gestora Pública con las mismas funciones que cumplen, actualmente, las AFPs? Si las regulaciones que rigen a la Gestora Pública son diferentes a las regulaciones que rigen actualmente a las AFPs, los fondos de pensiones podrían tener un rol menos preponderante en las emisiones de bonos que se realicen en Bolivia.

El artículo 40 b) de la Ley 1732 (antigua Ley de Pensiones, aplicable a las AFPs) establece lo siguiente, respecto a los límites de inversión de las AFPs: “No más de 40% (cuarenta por ciento) de los títulos-valores deberá pertenecer a una misma emisión o serie, de acuerdo con el Reglamento.” Este 40% hacía referencia, sin embargo, a los límites establecidos para cada una de las dos AFPs, y por tanto, el límite efectivo de inversión conjunta de las AFPs en emisiones de bonos, era del 80% de dicha emisión. Sin embargo, el art. 140 de la Ley 065 (actual Ley de Pensiones) establece el siguiente límite para
la inversión de los recursos de los fondos administrados por la Gestora Pública: “No más del sesenta por ciento (60%) del monto de una misma emisión o de Valores o Instrumentos Financieros por Fondo.” Por tanto, a futuro, la Gestora Pública tendrá límites de inversión diferentes a los actuales, disminuyendo, en nuestra opinión, su preponderancia en el mercado de capitales de Bolivia.

Las diferencias entre las AFPs y la Gestora Pública, en su función de inversionistas institucionales, no terminan ahí. La Resolución Administrativa APS/DJ/UI/No. 464/2017, de 19 de abril de 2017, aprueba todo un nuevo reglamento de inversiones para los fondos de la Gestora Pública. Un análisis detallado de esta norma, refleja algunas otras diferencias muy relevantes. Por ejemplo, el artículo 5 e) establece que: “La suma de inversiones en una Emisión de Valores o en Emisiones comprendidas dentro de un Programa de Emisiones de Valores (con calificación de riesgo asignada al programa) que excedan el uno por ciento (1%) del valor del Fondo, podrá realizarse sólo si la emisión o el programa tienen dos calificaciones de riesgo continuas e ininterrumpidas […]”. Por tanto, la necesidad de contar con dos calificaciones de riesgo, está sujeta a la valor del fondo específico, lo cual es marcadamente diferente a la regulación actual, en la que el factor determinante para requerir dos calificaciones de riesgo está sujeta al monto de la emisión específica (con un límite de 25 millones de dólares para activar este requerimiento adicional).

Las empresas que, en el futuro, deseen realizar emisiones de bonos, deberán tomar estos y otros aspectos en consideración.

Enrique Barrios y José Bernal

¿Cómo retener talento en la firma?

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Comparto con ustedes uno de mis artículos sobre gestión de firmas de abogados, publicado en Lexlatin, el 16 de abril de 2019. (https://lexlatin.com/en/opinion/como-retener-talento-en-la-firma)

¿Cómo retener talento en la firma?

Sin duda, el capital humano es importante para cualquier industria. Los bancos de Wall Street, los gigantes de la tecnología de Silicon Valley, y muchas otras entidades, compiten cada año para atraer a los estudiantes más brillantes. Lo mismo sucede, en distinta magnitud y forma, en los mercados laborales de Latinoamérica.

El capital humano es particularmente relevante en la industria legal, porque el producto que vende una firma de abogados, son precisamente las habilidades de sus abogados. Captar a los estudiantes que tengan mejor proyección a futuro, es muy importante para el plan a largo plazo de las firmas. Algunos de los graduados de hoy, serán los socios líderes del mercado legal en un par de décadas; el trabajo de las firmas es detectar cuáles, y retener a esa gente.

Sin embargo, después de haber contratado a los mejores prospectos, haberles dado una cordial bienvenida, y un breve curso de inducción a su puesto de trabajo, ¿cómo puede la firma retener ese talento? Los mercados laborales no se cierran en ningún momento, y las contrataciones laterales (es decir, de asociados y socios con varios años de experiencia) no son extrañas en nuestro medio. El trabajo de la firma no termina con la captación del talento; la firma debe buscar retener ese talento por años.

La economía pura nos brinda una primera respuesta: compensación económica. Para mantener a los abogados talentosos, hay que ofrecerles sueldos más altos que los que les ofrecen otras firmas. Sin embargo, bufetes de alto nivel suelen ofrecer sueldos muy similares a los asociados que se encuentran en una misma generación. Por tanto, los salarios ya han alcanzado niveles altamente competitivos, y no parecen ser un factor que pueda ser utilizada por las firmas para retener talento.

Además de los aspectos netamente económicos, algunas otras herramientas que las firmas pueden utilizar para retener talento, son las siguientes:

  • Ofrecer oportunidades de superación en todas las etapas de su carrera.- Una de las principales causas de frustración de los asociados, es el sentir que se encuentran estancados por mucho tiempo en un mismo puesto y función. Si las perspectivas de crecimiento para el asociado no son claras, es posible que busque alternativas en el mercado laboral. Para retener talento, la firma debe ofrecer multiples oportunidades de superación, no solamente económica, sino profesional. Nuevas funciones, mayores responsabilidades, y variaciones de cualquier tipo, son importantes para refrescar el entusiasmo de los asociados, y mantenerlos motivados.
  • Brindar equilibrio entre el trabajo y la familia, cuando el asociado lo necesita.- La carga de trabajo para los asociados de firmas corporativas es muy alta, en cuanto a la presión y también en cuanto al tiempo que los abogados pasan en sus oficinas. En algún momento de su carrera, los asociados deberán poner en la balanza su vida de familia, y su carrera profesional dentro de la firma de abogados. El mercado laboral ofrece otras alternativas con menor carga laboral, y que podrían brindarle al abogado más tiempo libre para compartir con sus familiares. En esos momentos, la firma podría retener al asociado, si le permite desacelerar un poco el ritmo, por ejemplo, permitiendo que tome algunas tardes libres, o que delegue parte de su trabajo. Si la firma es extremadamente severa y estricta con sus requerimientos de trabajo, podría perder a los abogados talentosos que valoran el equilibrio entre trabajo y familia.
  • Permitir que los asociados realicen otras actividades fuera de la oficina.- Los asociados pasan la mayor parte del día dentro de sus oficinas, enfocados en el trabajo encomendado por la firma. Sin embargo, a medida que avanzan en su carrera, es probable que encuentren nuevas aficiones relacionadas a sus carreras, como por ejemplo ser catedráticos en la universidad, o realizar actividades académicas en coordinación con el colegio de abogados de su país. Las responsabilidades de la oficina deberían ser siempre la prioridad, pero mientras no sean incompatibles con las actividades extracurriculares de los asociados, la firma debería apoyarlas. La firma perderá ciertas horas de trabajo proporcionadas por el asociado, pero se beneficiará del crecimiento profesional del abogado, en su relacionamiento con abogados y estudiantes de derecho. Si el asociado se siente en libertad de realizar actividades fuera de la oficina, será más probable que se mantenga trabajando en la firma por muchos años.

La carrera profesional de los abogados está marcada por muy diversos aspectos, que van más allá de la remuneración económica. Si los bufetes desean retener al talento, deben considerar ofrecer a los abogados posibilidades de superación profesional, y algunas libertades adicionales (cuando los asociados las necesitan). Los más beneficiados serán las propias firmas de abogados.

Due Diligence para la posible adquisición de una empresa

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Un proceso de “due diligence“ legal es, en términos simples, una revisión profunda del estado legal de una empresa, tanto en su aspecto corporativo, como en sus contingencias por litigios, y en sus obligaciones hacia acreedores, trabajadores, y contrapartes comerciales. Es común que antes de realizar la adquisición de una empresa, el potencial comprador contrate a abogados para que realicen una revisión de todos estos aspectos de la potencial empresa a ser comprada. El trabajo de la meticulosa revisión y la redacción de un reporte de due diligence, pueden durar meses.

Saltan a la cabeza dos preguntas:

¿Por qué el comprador necesita un reporte de due diligence?

El due diligence es una herramienta que será utilizada por el potencial comprador para determinar, con mayor precisión, el precio que ofrecerá por la empresa a ser adquirida. La revisión de los documentos y registros de la empresa a ser comprada, revelará los problemas actuales que esa empresa tiene actualmente, y otros potenciales problemas que podrían avecinarse en el futuro, cuando la empresa haya pasado a manos del comprador.

La empresa a ser comprada podría tener, por ejemplo, serios problemas de recursos humanos, porque si bien muestra tener un buen ambiente de trabajo, los abogados descubren que sus contratos de trabajo violan normas laborales de orden público. El reporte de due diligence informará al potencial comprador sobre este hecho, y de esta forma el comprador podrá ajustar su oferta de compra. Si estaba dispuesto a ofrecer 100, ahora debe contabilizar las posibles contingencias futuras, en caso de que los trabajadores planteen reclamos. El reporte de due diligence le ayuda a ajustar su oferta, a un precio de 98.

Alternativamente, los procesos de due diligence impulsados por compradores pueden ser utilizados para poner al vendedor en alerta respecto a posibles contingencias, y permitir que implemente acciones correctivas, como condiciones suspensivas para una posible compra de la empresa a futuro.

¿Qué aspectos importantes debe revisar el abogado en un proceso de due diligence?

Los aspectos que, por lo general, son revisados por los abogados para la redacción del reporte de due diligence, son los siguientes:

  • Aspectos societarios, cumplimiento de obligaciones corporativas periódicas, gobierno corporativo e historial de la carpeta corporativa de la empresa.
  • Aspectos laborales, contratos vigentes con sus trabajadores, cumplimiento de normas de seguridad social, y litigios laborales actuales.
  • Forma en la que descarga sus obligaciones  tributarios , cumplimiento de normas tributarias, y procesos administrativos por temas tributarios.
  • Contratos comerciales con proveedores, clientes y otros terceros.
  • Contratos de financiamiento con bancos y terceros, estado de repago de deudas, y potenciales restricciones a la transferencia de la propiedad de la empresa por parte de financiadores.
  • Bienes inmuebles, bienes muebles sujetos a registro, estado de cumplimiento de pago de impuestos por estos bienes, posibles disputas de propiedad sobre estos bienes, y otras contingencias relacionadas a su propiedad.

 

Impuesto sobre ganancias obtenidas en Bolivia por trabajadores extranjeros en «secondment».

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Este es un tema controvertido. Imagine una empresa extranjera que entra en un contrato con una empresa boliviana, para la provisión, por ejemplo, de maquinaria industrial. El contrato no es una simple compraventa de la maquinaria; el comprador en Bolivia no solo necesita que la maquinaria llegue hasta el emplazamiento, sino que sea armada apropiadamente por personal capacitado, provisto por la empresa extranjera. Como parte del contrato, la empresa extranjera proveerá ingenieros y expertos, que supervisarán el armado de la maquinaria, su adecuado funcionamiento, y los servicios de mantenimiento de la maquinaria por los siguientes 6 meses.

¿Cómo estructuramos el contrato entre la empresa extranjera y la empresa boliviana? Además de la responsabilidad de cada parte sobre el perecimiento de la maquinaria en el transcurso de su viaje desde punto de origen hasta el emplazamiento (para lo cual las partes deberán establecer un incoterm que les parezca adecuado), deben también tomar en cuenta cómo serán provistos los servicios de instalación de la maquinaria. Los ingenieros y expertos que trabajen en Bolivia, deberán hacerlo bajo estructuras que cumplan con regulación migratoria, tributaria y laboral. Pasarán los siguientes 6 meses en Bolivia, y ello hace que surjan muchas preguntas adicionales. ¿Deberían ser contratados por la empresa boliviana como trabajadores? ¿Deberían seguir como empleados de la empresa extranjera, pese a que trabajan en Bolivia? ¿Más aún, deben pagar impuestos por las ganancias que perciban de su trabajo en Bolivia, pese a que quien les pague sea la empresa extranjera?

Para este tipo de contratos, es común que se divida el trabajo en dos partes, una para los servicios “off-shore” y la otra para prestar servicios “on-shore”. La prestación de los servicios off-shore incluye la compraventa de la maquinaria, y el transporte hasta el puerto donde la maquinaria será embarcada. Esa parte del contrato la suscribe la empresa extranjera y la empresa boliviana.

Sin embargo, para la parte “on-shore” del servicio, debe analizarse si sería conveniente para la empresa extranjera abrir una subsidiaria en Bolivia, a través de la cual puedan prestar los servicios de instalación y mantenimiento como si fueran contratantes locales. Alternativamente, los empleados pueden seguir siendo empleados en la planilla de la empresa extranjera, e ingresar a Bolivia como “expats” trabajando en “secondment”.

Las limitaciones respecto a la constitución de una subsidiaria saltan a la luz inmediatamente. Aun si se constituye una subsidiaria de la empresa extranjera en Bolivia, las normas laborales bolivianas imponen un bajo límite de cantidad de trabajadores extranjeros que pueden tomar parte de la empresa. El artículo 3 de la Ley General del Trabajo establece: “En ninguna empresa o establecimiento el número de trabajadores extranjeros puede exceder del 15% del total y comprenderá exclusivamente a técnicos…”. Considerando que el único objetivo para crear la empresa boliviana es poder contratar a los ingenieros extranjeros como trabajadores locales, esta limitación hace que esta aproximación sea poco eficiente.

La opción del secondment parece, por tanto, más eficiente y más sencilla. Le ahorra a la empresa extranjera la necesidad de constituir una sociedad en Bolivia, crear un directorio, cumplir con registros y autorizaciones laborales y tributarias, obtener matrícula de comercio, etc etc. Pero también crea dos nuevos problemas.

  1. Desde un punto de vista migratorio, los trabajadores extranjeros deberán demostrar satisfactoriamente que desean ingresar a Bolivia bajo relaciones laborales firmes con su empresa extranjera, y el trámite para ello no es nada sencillo.
  2. Más importante aún, no queda resuelto si el sueldo que estos trabajadores reciban por su trabajo en Bolivia (y que proviene de su empleador extranjero) está sujeto al pago de impuestos en Bolivia.

Recibir ese sueldo, ¿es una ganancia? Por supuesto que lo es. Y por el principio de fuente, toda ganancia obtenida por el trabajador extranjero, y que tenga como fuente a Bolivia, está sujeta a impuestos. Pero ¿cómo pagar impuestos por esta ganancia? La empresa extranjera está fuera de la jurisdicción del Servicio de Impuestos Internos, y no actuará como agente de retención para pagar los impuestos de esos trabajadores en Bolivia. Por tanto, ¿cómo podrá la autoridad boliviana cobrar estos impuestos?

Aun si no tenemos una respuesta clara, la abstracción de este caso lleva a un punto interesante. Si la autoridad de impuestos no tiene mecanismos para cobrar un tipo de impuesto, y el deudor de estos impuestos no puede pagarlo aunque quisiera, debido a que no existe mecanismo para hacerlo, ¿el deudor ha incumplido con el pago del tributo, o se ha librado de hacer ese pago?

¿Qué significa «Gobierno Corporativo»?

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El término «gobierno corporativo» ha resonado más en Bolivia en los últimos años, debido, en particular, a la creciente importancia  e intervención de la Autoridad de Fiscalización de Empresas («AEMP») en el funcionamiento de las sociedades.

¿Pero qué significa «gobierno corporativo»? Estoy seguro que el término todavía no hace ningún sentido a algunos abogados y estudiantes. El gobierno corporativo es un conjunto de instituciones y mecanismos que regulan la interacción interna de las sociedades. El profesor Mark Roe señala que por «gobierno corporativo» se refiere a las relaciones en la cima de las empresas -el directorio, los gerentes, y los accionistas- y por «instituciones» se refiere a los mecanismos que distribuyen la autoridad entre estos tres.

Considero que el gobierno corporativo corresponde de manera muy adecuada en la sección de «derecho societario». En la universidad, la enseñanza de derecho corporativo (pese a que el nombre no es comúnmente utilizado) está inmerso en las clases de derecho comercial, debido a que la regulación de las sociedades comerciales en Bolivia está desarrollada en el Código de Comercio.

Cuando el directorio de una sociedad toma una determinación, que por cualquier razón no es considerada como una decisión adecuada por uno de los accionistas que posee, digamos, el 40% de las acciones, podría tomar lugar una disputa interna dentro de la sociedad. ¿Podría el accionista anular la decisión del directorio? ¿Podría despedir, sin más, a los directores? ¿Bajo qué normas se gobierna la sociedad en su interior? Estas interacciones son la parte esencial del gobierno corporativo. Sin embargo, uno de las principales objetivos del gobierno corporativo es anticiparse a este tipo de problemas, para que cuando ellos lleguen, todas las partes involucradas tengan parámetros al menos medianamente claros respecto a sus opciones y derechos.

El buen manejo del gobierno corporativo, y por ende su cuidadoso estudio, toma especial relevancia en casos en los que las sociedades comerciales tienen composiciones internas más complejas, y este es un tema sumamente importante. El gobierno corporativo se aplica a empresas pequeñas y grandes por igual, pero para ser más fácil y común prescindir del gobierno corporativo en las pequeñas sociedades estereotípicas que nos vienen a la mente. En Estados Unidos les llaman «Mom and Pop`s businesses», es decir, sociedades comerciales pequeñas, manejadas independientemente, y donde la propiedad de la empresa pertenece a un reducido número de socios o accionistas (la abuela y el abuelo).

Tomemos como ejemplo una sociedad creada por dos colegas, que desean abrir un pequeño snack de hamburguesas. Uno de ellos será el cajero y aportará el capital, mientras que el otro será el cocinero. Si esta sociedad se traduce, de manera formal, en una Sociedad de Responsabilidad Limitada, la relación de estas personas dentro de la sociedad estará regida por su gobierno corporativo. Sin embargo, no parece que sea necesario un amplio desarrollo de normas internas. Muy diferente es el caso de, por ejemplo General Motors y sus miles de accionistas.

Continuara….