La “escisión” o “spin-off” es un término poco conocido en la práctica del derecho corporativo en Bolivia, pero bastante común en otras jurisdicciones. Se trata de la contracara de la “fusión” de dos sociedades. Si en una fusión, dos sociedades convergen y se vuelven una sola sociedad, en la escisión pasa exactamente lo contrario; una sociedad inicia el trámite de escisión, para ser separada en dos diferentes sociedades, con personalidades jurídicas separadas.

Es relevante que la escisión no forma parte del texto del Código de Comercio. La palabra «escisión» no aparece ni una sola vez. Pese a que el Código de Comercio no contempla este procedimiento de manera expresa, el Manual de Procedimientos del Registro de Comercio sí lo contempla dentro de sus disposiciones. La “escisión” fue incluida en la lista de trámites a través de resolución ministerial MDPyEP/DESPACHO No. 265/2009, de fecha 10 de diciembre de 2009. Puede encontrar la norma entera en el siguiente enlace: http://www.fundempresa.org.bo/docs/content_new/rm2652009-incorporacion-de-la-escision-de-sociedades-en-el-manual-de-procedimientos-de-tramites-del-registro-de-comercio-de-bolivia_229.pdf . Por tanto, la escisión de una empresa sí puede ser realizada, de manera legal, en Bolivia (pese a que el Código de Comercio no contempla este procedimiento).

¿Para qué escindir una sociedad?

Los motivos para escindir una sociedad son diversos. Analicemos dos escenarios que ocurren con frecuencia:

1. Imaginemos que el accionista principal y virtual dueño de la empresa “A” desea vender parte de su negocio, a la empresa “B”. Sin embargo, la sociedad “A” realiza varios tipos de operaciones comerciales; por ejemplo, vende lotes de terreno, pero también vende materiales de construcción, y ofrece servicios de construcción. Si la intención del accionista principal de la empresa “A” es la de vender solamente uno de estos negocios a la empresa “B”, pero quiere quedarse con los otros dos negocios, entonces podría realizar una escisión de la empresa “A”. El resultado serían dos empresas, A-1 y A-2, que se dedicarían a negocios diferentes. A-1 podría, por ejemplo, ser la epresa dedicada a la venta de lotes de terreno, y A-2 ser la empresa dedicada al resto de servicios. Ello permitiría que el accionista principal de A-1 y de A-2 pueda vender solamente una de estas empresa, manteniendo la totalidad de su participación accionaria en la otra.
2. Un segundo escenario común en otros países, pero aún inexistente en Bolivia, surge del “control de fusiones”. Los países que tienen regulaciones específicas para regular las fusiones y adquisiciones que ocurren dentro de su territorio, requieren que la unión de sociedades no amenace la competencia en el mercado. Por tanto, las autoridades de fiscalización deben aprobar las fusiones de gran escala que ocurren en esos territorios, y es común que estas autoridades condicionen su aprobación, a la escisión de ciertos negocios en las sociedades involucradas en la fusión. Imagine que las dos empresas de telecomunicaciones más grandes del país fueran a fusionarse; en tal escenario, es posible que la autoridad de competencia fuerce a estas dos sociedades, a realizar escisiones para “separar” ciertos aspectos de sus negocios, que correrían el riesgo de crear monopolios, si formaran parte de la fusión de gran escala. Al momento no existe una ley general de control de fusiones en el país, pero existen rumores de un proyecto de ley en elaboración.

¿Cómo escindir una sociedad?

De acuerdo a la norma, el trámite de escisión requiere la presentación de los siguientes documentos ante Fundempresa:

• Formulario No 0030/03
• Testimonio de escritura pública de escisión
  • El testimonio de escritura pública debe contener el acta de asamblea de socios o junta de accionistas en la que conste la aprobación de laescisión.
  • Trascripción del balance especial de escisión, incluyendo la firma del representante legal de la sociedad y profesional que interviene.
• Publicación in extenso del testimonio de la escritura pública.
• Notificaciones personales a los acreedores, haciendo conocer la disponibilidad del balance especial en la sede social, en las que conste el cargo original de recepción.

También es relevante mencionar que las nuevas sociedades formadas, deben cumplir con los requisitos que son propios para su propia existencia legal.

En una siguiente entrada, analizaremos con más detalle los pormenores del proceso.

Comparto con ustedes uno de mis artículos sobre gobierno corporativo, publicado en Lexlatin en agosto de 2017. Pese a los años, el escenario del gobierno corporativo en Bolivia todavía no ha cambiado. (https://lexlatin.com/portal/en/opinion/la-pulseta-del-gobierno-corporativo-bolivia)

La pulseta del gobierno corporativo en Bolivia

Hago un pequeño intermedio en las publicaciones que he realizado respecto a filosofía empresarial y manejo interno de firmas de abogados, para contarles a los lectores bolivianos y latinoamericanos sobre la extraña pulseta que vive hoy por hoy la regulación del gobierno corporativo en Bolivia.

La Autoridad de Fiscalización de Empresas (AEMP) es una entidad boliviana que en la última década ha adquirido, paulatinamente, cada vez más protagonismo en el desarrollo de los negocios en Bolivia. Esta entidad trabaja de manera paralela al registro de comercio, como un controlador o supervisor del cumplimiento de normas corporativas. Su función es la de fiscalizar el funcionamiento de las empresas de Bolivia en conexión con tres temas específicos; la defensa de la competencia (antimonopolio o “antitrust”); el gobierno corporativo; y el registro de comercio.

La más visible interacción de la AEMP en el desarrollo de las empresas de Bolivia, podía verse en el ámbito de la defensa de la competencia. Las normas antimonopolio que rigen en Bolivia son muy recientes, tienen como fuente la legislación de México, y brindan a la AEMP amplias facultades para investigar y sancionar actos anticompetitivos. Numerosos casos sobre presuntas prácticas monopólicas han sido iniciados en contra de empresas bolivianas en los últimos cinco años.

En el ámbito del gobierno corporativo, sin embargo, la influencia de AEMP era mínima. En 2011, AEMP emitió un documento denominado “Lineamientos de Gobierno Corporativo para Sociedades Comerciales Bolivianas”, pero la aplicación de estas reglas eran absolutamente facultativas, y por tanto, las sociedades podían optar por adoptar los lineamientos, o no hacerlo. Como era de esperarse, la gran mayoría de las empresas bolivianas no lo hicieron.

Es completamente diferente lo que pasa con los bancos y las entidades financieras. Estas empresas se encuentran se encuentran reguladas por una entidad diferente, denominada Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI). La ASFI, a diferencia de la AEMP, impone un reglamento de gobierno corporativo que debe ser adoptado obligatoriamente por todas las empresas del sistema financiero, y obliga a las empresas reguladas a cumplir con sus disposiciones, incluyendo la obligación de realizar un reporte anual a ASFI sobre los desarrollos en la materia.

A partir de este 2017, AEMP ha cambiado su política, y ha emitido, por primera vez, un reglamento de gobierno corporativo que contiene disposiciones de cumplimiento obligatorio para todas las sociedades comerciales del país. El nuevo reglamento, aprobado por Resolución Administrativa de AEMP No. 99/2016, se asemeja más al reglamento emitido por ASFI para las entidades financieras, y obliga a todas las empresas del país a desarrollar y reportar, anualmente, medidas de gobierno corporativo para mejorar el manejo interno de las sociedades comerciales. El incumplimiento del reglamento (ya no facultativo sino obligatorio) sería sancionado con multas.

¿Puede la AEMP expandir, sin más y por determinación propia, su nivel de control sobre el gobierno corporativo de las empresas bolivianas? La Cámara Nacional de Comercio de Bolivia piensa que no. Desde la emisión del reglamento, la Cámara se ha opuesto a su implementación, y ha presentado un recurso administrativo en contra del nuevo reglamento, oponiendo como argumento principal que las obligaciones corporativas de las empresas están dictadas por el código de comercio, que es una norma con rango de ley, y que por tanto esas obligaciones no pueden ser modificadas o alteradas (y en este caso, expandidas) por una norma de menor rango, como lo es la resolución administrativa que emite la AEMP.

La AEMP defiende su resolución con argumentos que parecen más ambiguos. Asevera que las obligaciones comerciales impuestas por el código de comercio, no son equivalentes a las obligaciones de gobierno corporativo impuestas por AEMP. Responde también a cada argumento específico esgrimido por la Cámara en contra del nuevo Reglamento, pero parece terminar concediendo victoria a la Cámara en muchos de sus reclamos, al señalar, tras su análisis de cada punto, que “Sin perjuicio de lo señalado [por AEMP como contraargumento]”, se modifican varios artículos del reglamento.

El 12 de Abril, AEMP emitió una nueva resolución administrativa (R.A. 25/2017) modificando parcialmente el reglamento de gobierno corporativo anterior y aprobando una versión diluida de ésta, en respuesta al recurso interpuesto por la Cámara de Comercio. Sin embargo, la Cámara de Comercio no está contenta con esta victoria parcial, y ha impugnado nuevamente esta resolución de AEMP. De esta manera, la pulseta –y también la incertidumbre- por la regulación del gobierno corporativo en Bolivia continúa.

 

 

Un proceso de “due diligence“ legal es, en términos simples, una revisión profunda del estado legal de una empresa, tanto en su aspecto corporativo, como en sus contingencias por litigios, y en sus obligaciones hacia acreedores, trabajadores, y contrapartes comerciales. Es común que antes de realizar la adquisición de una empresa, el potencial comprador contrate a abogados para que realicen una revisión de todos estos aspectos de la potencial empresa a ser comprada. El trabajo de la meticulosa revisión y la redacción de un reporte de due diligence, pueden durar meses.

Saltan a la cabeza dos preguntas:

¿Por qué el comprador necesita un reporte de due diligence?

El due diligence es una herramienta que será utilizada por el potencial comprador para determinar, con mayor precisión, el precio que ofrecerá por la empresa a ser adquirida. La revisión de los documentos y registros de la empresa a ser comprada, revelará los problemas actuales que esa empresa tiene actualmente, y otros potenciales problemas que podrían avecinarse en el futuro, cuando la empresa haya pasado a manos del comprador.

La empresa a ser comprada podría tener, por ejemplo, serios problemas de recursos humanos, porque si bien muestra tener un buen ambiente de trabajo, los abogados descubren que sus contratos de trabajo violan normas laborales de orden público. El reporte de due diligence informará al potencial comprador sobre este hecho, y de esta forma el comprador podrá ajustar su oferta de compra. Si estaba dispuesto a ofrecer 100, ahora debe contabilizar las posibles contingencias futuras, en caso de que los trabajadores planteen reclamos. El reporte de due diligence le ayuda a ajustar su oferta, a un precio de 98.

Alternativamente, los procesos de due diligence impulsados por compradores pueden ser utilizados para poner al vendedor en alerta respecto a posibles contingencias, y permitir que implemente acciones correctivas, como condiciones suspensivas para una posible compra de la empresa a futuro.

¿Qué aspectos importantes debe revisar el abogado en un proceso de due diligence?

Los aspectos que, por lo general, son revisados por los abogados para la redacción del reporte de due diligence, son los siguientes:

• Aspectos societarios, cumplimiento de obligaciones corporativas periódicas, gobierno corporativo e historial de la carpeta corporativa de la empresa.
• Aspectos laborales, contratos vigentes con sus trabajadores, cumplimiento de normas de seguridad social, y litigios laborales actuales.
• Forma en la que descarga sus obligaciones  tributarios , cumplimiento de normas tributarias, y procesos administrativos por temas tributarios.
• Contratos comerciales con proveedores, clientes y otros terceros.
• Contratos de financiamiento con bancos y terceros, estado de repago de deudas, y potenciales restricciones a la transferencia de la propiedad de la empresa por parte de financiadores.
• Bienes inmuebles, bienes muebles sujetos a registro, estado de cumplimiento de pago de impuestos por estos bienes, posibles disputas de propiedad sobre estos bienes, y otras contingencias relacionadas a su propiedad.

 

El término «gobierno corporativo» ha resonado más en Bolivia en los últimos años, debido, en particular, a la creciente importancia  e intervención de la Autoridad de Fiscalización de Empresas («AEMP») en el funcionamiento de las sociedades.

¿Pero qué significa «gobierno corporativo»? Estoy seguro que el término todavía no hace ningún sentido a algunos abogados y estudiantes. El gobierno corporativo es un conjunto de instituciones y mecanismos que regulan la interacción interna de las sociedades. El profesor Mark Roe señala que por «gobierno corporativo» se refiere a las relaciones en la cima de las empresas -el directorio, los gerentes, y los accionistas- y por «instituciones» se refiere a los mecanismos que distribuyen la autoridad entre estos tres.

Considero que el gobierno corporativo corresponde de manera muy adecuada en la sección de «derecho societario». En la universidad, la enseñanza de derecho corporativo (pese a que el nombre no es comúnmente utilizado) está inmerso en las clases de derecho comercial, debido a que la regulación de las sociedades comerciales en Bolivia está desarrollada en el Código de Comercio.

Cuando el directorio de una sociedad toma una determinación, que por cualquier razón no es considerada como una decisión adecuada por uno de los accionistas que posee, digamos, el 40% de las acciones, podría tomar lugar una disputa interna dentro de la sociedad. ¿Podría el accionista anular la decisión del directorio? ¿Podría despedir, sin más, a los directores? ¿Bajo qué normas se gobierna la sociedad en su interior? Estas interacciones son la parte esencial del gobierno corporativo. Sin embargo, uno de las principales objetivos del gobierno corporativo es anticiparse a este tipo de problemas, para que cuando ellos lleguen, todas las partes involucradas tengan parámetros al menos medianamente claros respecto a sus opciones y derechos.

El buen manejo del gobierno corporativo, y por ende su cuidadoso estudio, toma especial relevancia en casos en los que las sociedades comerciales tienen composiciones internas más complejas, y este es un tema sumamente importante. El gobierno corporativo se aplica a empresas pequeñas y grandes por igual, pero para ser más fácil y común prescindir del gobierno corporativo en las pequeñas sociedades estereotípicas que nos vienen a la mente. En Estados Unidos les llaman «Mom and Pop`s businesses», es decir, sociedades comerciales pequeñas, manejadas independientemente, y donde la propiedad de la empresa pertenece a un reducido número de socios o accionistas (la abuela y el abuelo).

Tomemos como ejemplo una sociedad creada por dos colegas, que desean abrir un pequeño snack de hamburguesas. Uno de ellos será el cajero y aportará el capital, mientras que el otro será el cocinero. Si esta sociedad se traduce, de manera formal, en una Sociedad de Responsabilidad Limitada, la relación de estas personas dentro de la sociedad estará regida por su gobierno corporativo. Sin embargo, no parece que sea necesario un amplio desarrollo de normas internas. Muy diferente es el caso de, por ejemplo General Motors y sus miles de accionistas.

Continuara….